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Julio Pernas. Dueñas Ruart Abogados.
Secretario de la Sociedad de Farmacia Geriátrica SEFAGER

Una de las consecuencias de la crisis del COVID-19 es poner de manifiesto la fragilidad de las personas dependientes en sus domicilios, más ante este tipo de circunstancias adversas. Por ello urge que quede clarificado el marco jurídico para una necesidad social que en España los profesionales llevan reclamando desde los años 90: la atención domiciliaria en su vertiente farmacéutica.

Evidentemente está en juego un negocio potencialmente millonario y resulta a veces difícil deslindar las dudas jurídicas del verdadero interés social y del juego de poder de lobbys profesionales y de la industria. Así es notorio que Amazon está luchando por controlar ese mercado de la farmacia a domicilio. Y a nivel nacional esta es una guerra de muchos frentes: de los farmacéuticos hospitalarios frente a las oficinas de farmacia representadas por los Colegios de Farmacéuticos; de estos contra sus colegiados (u otras empresas) con iniciativas disruptivas; del colectivo de enfermeros frente al de farmacéuticos, etc.

Aquí intentaremos resumir, primero, los distintos modelos en el mercado y, luego, las certezas jurídicas, para que cada uno saque sus propias conclusiones.

Con independencia de otras empresas que han centrado su enfoque en la atención farmacéutica domiciliaria el primer intento de telefarmacia privada a gran escala que nos consta fue el caso de Yofarma, empresa a la que el Colegio de Farmacéuticos de Madrid hizo la vida imposible hasta el punto de que dio lugar a una denuncia ante la CNMC. El expediente finalizó con una terminación convencional que, a lo que parece, llegó demasiado tarde para un proyecto empresarial herido de muerte. Un segundo modelo más reciente ha sido el de Glovo que sobre el papel iba a comprar por ti a la farmacia pero cometió el error de establecer un sistema que redirigía a ciertos productos y sobre todo a ciertas farmacias concertadas lo que de alguna forma daba a entender que era una venta encubierta, lo que supuso una prohibición por la AEMPS a instancias del Consejo General de Colegios Farmacéuticos, partiendo de la normativa específica de venta por internet de medicamentos.

Finalmente tenemos el reciente caso de Telefarma App que parecía volver al modelo “puro” de Yofarma pero sustituyendo -como pedían los tiempos- el teléfono por la aplicación en el móvil. No obstante, nuevamente a instancias del Consejo General de Colegios Farmacéuticos, la AEMPS prohibió su actividad lo que hizo a esa startup reaccionar con la máxima contundencia incluso querellándose contra la AEMPS, procedimiento todavía no resuelto por lo que nos consta.

Y ¿cuál es el marco jurídico para toda esta cuestión?

Hay que partir de la prohibición de venta de medicamentos a domicilio, tanto por Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Garantías y Uso Racional de Medicamentos y Productos Sanitarios, como la mayoría de las normativas autonómica. La norma estatal establece como infracción muy grave “Vender medicamentos a domicilio o a través de internet o de otros medios telemáticos o indirectos, en contra de lo previsto en esta ley o incumpliendo las disposiciones que regulen dicha modalidad de venta.”.

En cuanto a esa normativa específica de venta por internet el precepto clave del Real Decreto 870/2013, de 8 de noviembre, por el que se regula la venta a distancia al público, a través de sitios web, de medicamentos de uso humano no sujetos a prescripción médica es el artículo 1, no sólo porque establece el ámbito de aplicación que resulta de su título sino, también, porque establece que “(s)e prohíbe la venta de medicamentos a través de otros servicios de la sociedad de la información distintos a los regulados en este real decreto” lo que debe completarse con la previsión de que “(l)a venta de medicamentos únicamente puede realizarse directamente desde la oficina de farmacia responsable de la dispensación, sin intervención de intermediarios”.

En definitiva, queda bastante claro que la única venta a domicilio permitida de medicamentos sin prescripción médica (la de los con receta está totalmente prohibida) es por una oficina de farmacia, creando una web en los términos del citado real decreto y sin intervención de ningún intermediario. Pero lo cierto es que ni la oficina de farmacia física ni su eventual web están preparadas para atender las necesidades de las personas mayores y otras dependientes que no pueden acudir a esos puntos físicos ni usar esas webs o que aunque pudieran acudir a estas webs no pueden comprar en ellas los medicamentos que se les han prescrito por un médico.

Llegados a este punto surgen las preguntas: ¿es que nadie ha acudido nunca a una farmacia a comprar algo para un familiar o amigo en circunstancias especiales? ¿está prohibido? De ninguna manera, al contrario, está hasta legalmente previsto el caso más complicado, el de que un tercero adquiera para otra un medicamento con receta. Nos referimos al Real Decreto 1718/2010, de 17 de diciembre que para el caso de receta médica electrónica prevé en su artículo 9.2 “la identificación inequívoca (por el farmacéutico titular o su colaborador) del paciente, y en su caso de la persona en quien delegue”.

De otro lado, diremos que, a día de hoy, no existe ninguna normativa acerca del transporte de los medicamentos después del acto de su dispensación, que es esa venta regulada por el derecho administrativo en la correspondiente oficina de farmacia.

Otra cosa es lo que exija la diligencia, sobre todo existiendo Buenas Prácticas de Distribución y otros usos del tráfico sobre todo en relación a los medicamentos refrigerados.

En definitiva igual de claro que resulta que no es legal en España la venta a domicilio de medicamentos sino por las oficinas de farmacia (o en sus webs) no encontramos ninguna norma que impida realizar por cuenta de terceros, incluso de forma retribuida, prestaciones propias de los contratos de comisión, transporte u otros de prestación de servicios sanitarios. Siempre que se actúe por cuenta y en interés del comprador de medicamentos, incluso los sujetos a prescripción médica, la libertad es total, eso sí, a partir del momento de la dispensación en una oficina de farmacia y cumpliendo con su normativa estatal y autonómica. La clave para la viabilidad jurídica de ese negocio estará en demostrar que en ningún caso se actúa por cuenta e interés del vendedor, de la oficina de farmacia, como medio para encubrir una venta a domicilio.

En este marco señalado, la actividad que en su día propuso Yofarma resulta, en nuestra opinión, absolutamente legal. Como también la que puedan hacer plataformas de reparto a domicilio, siempre asegurando el buen estado de los medicamentos, conforme a las buenas prácticas y diligencia general en su transporte. Lo mismo puede decirse de Telefarma App siempre que no se pueda demostrar que está intermediando en relación con las webs autorizadas a oficinas de farmacia o realizando otra actividad prohibida.

Finalmente y de acuerdo con la libertad de ejercicio de las profesiones sanitarias (artículo 4 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre) nada impide a farmacéuticos realizar actividades domiciliarias de atención farmacéutica postdispensación o a enfermeros y otros sanitarios otras tareas complementarias en el campo de sus competencias profesionales.